当代法律现实主义代表人物之一的布莱克认为，每一个案件都有特定的社会结构，包括当事双方的关系和地位、当事人与法官的距离差异等因素。

中国司法，不仅有城市司法，更重要的是乡村司法。[30] 新世纪以来，人民调解委员会调解的纠纷仍然占纠纷总量的50%以上，它们主要集中在社会流动不大的中西部农村。

（三）乡村司法的形式法治论乡村司法的治理论一直遭到现代司法论者的强烈反对。当前中国乡村的新变化，主要是从事传统农业的普通农民，以及农业型村庄本身发生了巨大变化。在未来很长一个时期，治理化司法还有相当的合理性，乡村司法还需要保持双二元结构，需要在形式法治化和治理化之间保持某种平衡。[31]因此，在建构乡村司法理论之前，需要了解乡村司法的形态和实况。[56]应该说，在特殊危机时期，乡村司法形态的变通和选择有相当的合理性，可以维护公共政策，保证社会稳定。

事实上，乡村司法实践在微观层面可能存在很多不合理、需要改进之处。[40] 如1993年的发文最高人民法院关于及时审理农民负担过重引起的案件的通知，1998年的发文关于法院干警不得从事非审判事务的通知。美国系属于普通法、习惯法（Common Law)，以判例法为基础，德国系成文法，二者均以法院造法的方式，将人格权的保护内容，由精神利益扩大及于财产利益，并提供了二种不同的思考方法及规范机制。

(2) BGHZ 143,170-Marlene：人格权上财产利益继承性的肯定事实Marlene Dietrich是德国著名的明星，在20世纪30年代因主演蓝天使(Der Blaue Engel）而久享盛名，于1992年逝世。[42]又被告得提出受言论自由保障之抗辩，前已说明。在比较法的研究，向来就多系法律规范作抽象的论述，今则渐采案例比较的方法，[66]兹举乙例加以说明：甲系一个著名的艺人，形象清新，常作公益代言，颇获好评及信赖。民法第18条规定：人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求法院防止之。

隐私权的性质及救济方法，对肖像等人格特征所具有的财产利益，不能提供合理、必要的保护，其主要理由有三：首先，隐私权是一种个人性权利，不得让与或继承。此项精神利益重在维护人的价值尊严及受他人尊重。

[20]3．禁止不当得利：姓名、肖像等人格特征之所以享有一定的财产价值，系个人努力的成果，应由其享有独占的权利，任由他人加以利用，有违未耕种者不能收取成果(man shall not reap what he has not sown）的原则，首肯公开权始可防止他人获得不当得利，并使其返还不当得利。死者人格权保护的规范体系。原告诉请侵权行为的损害赔偿及不当得利请求权。著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承（著作权法第21条）。

联邦宪法法院于1971年2月24日宣判，判决诉愿人败诉。[28] Ali v. Playgirl, Inc. ,supra,447 F. Supp. 723,729（S. D. N. Y. 1978) [29] Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co. , 498 F. 2d 821 (9th Cir. 1974)。（二）由个别人格权到一般人格权[44]1．德国民法的规定德国民法对人格权未设一般规定，其主要理由系：(1)普通法时代的德国法学者系以物权为中心建立其权利体系，认为人格权不具可支配的客体，难已纳人包括权利主体及客体的权利概念之内。按明知系他人事务，而为自己的利益管理时，管理人并无为他人管理事务的意思，原非无因管理。

一位是著名演艺人员陈美凤的米酒代言案（台湾高等法院2005年上易字第616号），涉及肖像、姓名等人格特征的财产利益的保护，均属人格权上的核心问题。甲女系著名演艺人员，常代言各种食品，乙厂商擅自使用甲的姓名、肖像推销某种米酒。

2．人格权上财产利益的保护（1)问题说明人格权（如身体、健康、名誉）受侵害时，被害人就所生的财产损失（如住院支出医疗费用，或被解聘收入减少），得请求损害赔偿，此系就人格权受侵害的法律效果言。之所以再三论及此一判决，因其提供了一个涉及人格权上财产利益保护的典型案例：企业厂商擅自使用名人的姓名、肖像作商业上使用，推销商品或服务。

本项所称亲属指尚生存的配偶、被绘像者的子女。代为行使权利者得为多数人，但此不致有重大危及法律安定之处，意见不一致时，可作为认定权利侵害的要件是否具备的依据。[73] 详细内容参见"办理民事诉讼事件应行注意事项"第87条："（第1项）损害赔偿之诉，当事人已证明受有损害，而有客观上不能证明其数额或证明显有重大困难时，法院应审酌全辩论意旨及调查证据之结果，于不违背经验法则及论理法则之范围内，依所得心证定其数额。此项规定除侵权行为外，亦适用于契约违反（债务不履行）的情形（参照我国台湾地区民法第227条第1款）。关于精神利益所受损害，民法第195条第1项规定：不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。判决理由重点在于人格权与艺术自由，认为《基本法》第5条第3项第1句规定，主要系规范国家与艺术间的关系，同时保障个人艺术自由。

商标权指以文字、图形、记号、声音、立体形状或其联合形式所组成，以表彰自己的商品或服务的权利（商标法第2条、第5条）。（四）公开权的内容及限制美国法院在肯定公开权之后，实务上最主要工作在于认定此项新创设权利的内容及限制，兹就人的保护范围、保护客体及其与言论自由的关系分别说明如下：1．人的保护范围关于谁得享有公开权而受保护，早期法院判决有认为应限于名人，盖公开权乃在保护个人形象特征所体现的财产权，自须以其人有一定的名气或声望为前提[28]若采此说，则名人以外之人的姓名、肖像等虽被作商业上使用，不受保护，诚非合理。

Wortmann, Die Vererblichkeit verm4gens-rechtlicher Bes-tandteile des Personlichkeitsrechts, Berlin, 2005. [65]参阅BGHZ 151,26 (涉及以Marlene Dietrich肖像作为广告与言论自由）;BGHZ165,203（于电视上公开死者遗体，所涉及金钱损害赔偿请求权）。[59]BGHZ 15,249-Cosima Wagner案涉及Cosima Wagner（著名音乐家Wagner之妹）日记于死后公开的争议。

Kalven,Privacy in Tort Law-Were Warren and Brandeis Wrong?, Law＆Contem-porary Problems. , 326 , 331（1966)。此项受保障个人特征的范围日益扩大，唯须以可辨识性为必要：(1）肖像肖像最足显现个人形象的特征，常被使用于代言广告，推销商品或服务，其构成对此项客体侵害的，如兔女郎杂志刊登一个裸体黑人坐在拳击场角落，称为The Greatest，一般人皆知其系指拳王阿里（Ali)而言。

真正的困难在于一般人格权受侵害时，如何突破德国《民法》第253条限制的规定，使加害人亦得请求慰抚金，其发展过程及理论基础，在法学方法论上甚具参考价值，特作较详细的说明。[58]前揭德国《艺术著作权法》上的肖像权及《著作权法》上的著作人格权，均被认系特别人格权，对德国民法上死者人格权上精神利益及财产利益的保护，提供了类推适用及内容形成的论证依据。刑法设有侮辱诽谤死者罪，保护已死之人的名誉（刑法第312条），并规定侵害尸体罪及发掘坟墓罪（刑法第247条以下）。此项法院造法是否合宪，引起了争论。

被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请慰抚金的损害赔偿。足见我国台湾地区法学界尚未重视人格权上财产利益保护的问题，人格权上财产利益之应受保护的理由，前在美国法及德国法的相关部分[71]已详为说明，兹归纳为三点：在现代大众传播、企业竞争及消费社会，个人的姓名、肖像等人格特征印象转移的功能，得用于推销商品、服务等商业上用途，创造了一定的经济财产价值。

所称其他权利（sonstiges Recht)，依立法者意思及传统见解，指相当于所有权之排他权利，并不包含一般人格权在内。关于公开权，在美国各州的普通法肯定公开权得为继承的情形，甲的配偶或子女得以其所继承的公开权受侵害而向乙请求损害赔偿。

在McFarland v. Mill案中，[36]原告McFarland曾是Our Gang影集中的一个童星。前开第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation)，与本文所要讨论的公开权具密切关系。

商标权得为继承，但商标权人死亡，而无继承人者，商标权当然消灭（商标法第39条）。其主要问题在于姓名、肖像等个人特征遭他人强制商业化( Zwangskommerzierung)，用于推销商品、服务时，被害人得主张何种权利。德国系于1956年在Paul Dahlke案（BGHZ 20,345)，认定人格权的财产价值，更于1999年Marlene Dietrich案（BGHZ 143 , 214）宣示人格权上财产利益部分的继承性。关于公开权的保护内容，各州法院的见解未尽相同，以下论述系参照具代表性的法院判决及学者通说而为说明[18]。

[25]2．公开权的性质公开权具有财产权，可以让与，得为继承三个性质，分述如下：（1)财产权公开权是一种财产权，因其法律构造内容相当于著作权或商标权，被认系一种智慧财产权（intellectual property right)。关于人格权的法院造法，在方法论上有两个途径，可资采取：第一个途径，系类推现行法上保护人格法益的特别规定，此在方法论上较为稳妥，但难以建构一般性、原则化的人格权。

德国联邦法院特别指出，继承人行使关于此项财产利益的权利时，应符合死者明示或可推知的意思。关于死者人格权保护部分，联邦宪法法院并未质疑联邦法院判决的合宪性，唯特别指明此项保护的宪法依据在于《基本法》第1条规定的人之尊严不可侵性，此乃所有基本权利的基础，人于生存时所有的尊严，若于死亡后得任意被贬损，实不足保护人格的价值理念。

关于侵害人格权的三种损害赔偿方法，实务上强调已具习惯法效力，而继续适用迄今，尤其是适当报酬请求权。那人说，这一次这是我骨中的骨，肉中的肉，可以称这为女人，因为这是从男人身上取出来的。

(责任编辑：林一峰)